[税筹探讨] 有破绽吗？一个可以盈利不交企业所得税+分红不交个税的筹划？

众所周知，税务“筹划”的一个思路之一是：创造亏损

既然是创造，那自然不能是真亏，于是就有之前贴子说过的，明是筹划，实是违法的“筹划”方案，例如收购亏损公司转移利润、虚假合同违约等。而这些点子，不少表面上合法，实际是违法的，很多是虚假交易。

那有没有不违法，又能安全的创造亏损的方法呢？

一次偶然，小编发现了一些可能实现的端倪，然后通过分析、想象、抽线剥茧的补充，居然拼出一个完整的筹划方案，不但能创造亏损不交企业所得税，而且个人股东间接得到了分红，又不用交个人所得税。看到结果时小编惊呆了。

先说方案，再展开讨论

背景：甲公司有A、B、C三个自然人股东。甲公司预计本年有5000万利润。

自然人股东有新的项目想投资，需要资金。

甲公司与3个股东共同出资新设立乙公司，各占25%的股权。甲公司出资8000万，1000万作为实收资本，7000作为资本公积；3个自然人股东分别出资1000万，作为实收资本。一段时间后，甲公司转让25%的股份给3个股东，按净资产折价，或者按评估折价，约11000*25%=2750万。转让后，甲公司退出了乙公司，乙公司为A、B、C3个自然人股东持有。甲公司转让股权产生5250万亏损，本年度经营利润5000多万，冲抵后，甲公司本年度不需要交企业所得税。（如果本年度无足够利润冲抵，还能以后年度弥补）。

筹划效果：

1、甲公司实际有利润，却没有交企业所得税。

2、3个自然人股东对乙公司的投资成本为每人1916.67万元（1000+2750/3)，但是获得的权益却是3666.67万元，3位自然人股东每人隐含的从甲公司得到了投资的资金1750万元（3666.67-1916.67），共计5250万元等同于从甲公司获取了分红，但无需交个人所得税。只有等到自然人股东转让股权或者公司清算收回投资时该部分个税才会体现出来，延迟了纳税时间。

对比计算（大概数据，看懂就好）

	本年税前利润	企业所得税	分配利润	个人所得税	差异
筹划前	5250	1312.5	5250	787.5	2100
筹划后	0	0（不递延）	5250	0（可能递延）

依此类推，以后增资重复操作，还能继续创造亏损

疑问：这个筹划，非常明显的阳谋，摆上台面就是为了避税的，不屑于用阴阳合同这些表面功夫，那么，合法吗，有破绽吗？为此，和税友大师们展开了讨论，从多个角度去寻找破绽，以达到征税的目的。但.......

观点1 投资成本不合法

税友：甲公司的投资成本不合理，哪有溢价投资的？尤其是新设投资。

解释：对于投资时，对投入的资本数额能不能超过注册资本，法律没有限制。税法上也没有对投资成本的计税基础作调整的规定。

税友：《公司法》第二十六条：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。

甲公司难道认缴1000万注册资本可以实际投8000万吗？只能认缴多少，投入多少。

解释：《公司法》这条只是对注册资本的定义，并不是限制股东的投入资本不能大于认缴资本。股东多投入资本用于公司生产经营，属于公司的治理权。如果说，限制股东只能认缴多少就投多少，那么普遍存在的溢价增资就都是违法的了。

税友：溢价情况是在增资时候才出现的，在新设的时候，就溢价，这不合理。

解释：新设的时候，也没有禁止股东可以多投入资本，多投入的可以进资本公积。退一步，如果坚持认为新设时不能溢价，那么就让3个自然人股东先成立公司，甲公司再增资进去好了。

PS：不违法，反对无效。

观点2  这是关联交易，可以进行纳税调整

税友：这是关联交易，可以进行企业所得税特别纳税调整？

解释：先说投资的时候：甲公司存在关联交易吗？甲公司是对新的乙公司进行投资，并不是与3个股东交易，此时，乙公司还没有成立，并不存在。再说转让股权的时候：此时，确实可以算是关联交易，但是在《特别纳税调整实施办法（试行）》列举的关联交易包括：有形资产的购销、转让和使用、无形资产的转让和使用、融通资金、提供劳务。并没有股权转让，所以不在调整范围内。而且投资也不在调整范围内。

PS：反对无效。

观点3 甲公司多投入的部分是无偿赠送

税友：双方货币出资新设公司，一般不会存在溢价。出资8000占股1000，多出的7000如何定性？无偿赠送还是投资？如果定性为无偿赠送，甲公司的筹划目的就不能实现了。

解释：税法没有对投资成本进行调整的依据和规定，这是真实的投入。如果说多投的部分当成捐赠，那么平时的溢价增资和风投资本的投资，就没有存在的基础了。

税友：问题是，甲公司这个溢价是不正常。

解释：确实是不正常，甲公司也没有掩饰这点，但是不禁止，不违法。法不禁止即自由。

PS：反对无效。

观点4 投资成本的计税基础是8000万还是1000万 

关于这点，意见比较一致，在甲公司的投资的时候，并没有影响到损益，投资8000万，长投的账面记8000万，此时未转让，不影响企业所得税，也就不存在纳税调整。而且，税法，也没有对投资成本进行调整的规定。可以确认该投资 计税基础是8000万。

但是，8000万投资成本计税基础的确认，直接影响到了股权转让时的损益，既然认可了投资成本，再转让时，就不能不认同转让损失。

观点5 低价转让股权不合理

税友：甲公司8000万投资的股权，以2750万转让，明显的价格偏低。

解释：甲公司虽然是8000万投资的，但是只取得了25%的股权。所以，转让的时候，也只能按25%的股权价值来考虑价格，不管是按净资产，还是按评估，这25%的股权也只值2750万，转让价格是公允的。

不公允的是投资环节，但是对投资成本没有按照公允价值进行调整的规定。而到了转让的时候，按公允价格转让，即

公允转让价2750－不公允的投资成本8000＝损失5250

即，损失是因为偏高的投资成本造成的，不是由于转让价格造成的，但是投资成本没有调整的依据。

PS：反对无效。

观点6 以转让价格低于投资成本为由，对转让价格进行核定 

 税友：根据“国家税务总局公告2014年第67号”第十二条 符合下列情形之一，视为股权转让收入明显偏低:

     （二）申报的股权转让收入低于初始投资成本或低于取得该股权所支付的价款及相关税费的；

      可对股权转让收入进行核定。

      核定方法依次有：净资产核定法、类比法、其他合理方法。

      甲公司的转让收入明显低于初始投资成本8000万，所以可以进行核定。首先适用净资产法核定，但是核定结果还是会出现申报股权转让收入低于出资成本的问题，所以就要把净资产法排除掉了。接着用类比法，但显然，这个交易没有可供类比的案例。所以，只能用其他合理的方法了。税务机关可以核定转让收入为8000万。

      解释：这个观点有问题：一，这个文件是关于个人转让股权的规定，甲公司不是个人，对于公司转让股权，没有这方面的规定。

二，排除净资产核定法的依据不充分。净资产核定法是排第一的选择。但是没有说如果核定出来转让价还低于成本，就不能用净资产核定法。这不是互斥的。实际上，用净资产核定法的原因之一，也是为了说明，转让的股权价值没有低于净资产的份额，是合理的。而且，正如前面所述。转让价格确实没有不合理，不管是净资产，还是评估企业公允价值，25%的股权按2750万转让不存在低价。

  PS：反对无效。

观点7 不具有合理商业目的，可以纳税调整

关于这点，提到的税友比较多，所以，小编会用比较长的篇幅来说明。

税友：甲公司这么做的目的是啥？不具有合理商业目的，产生的损失不予所得税前扣除。

解释：关于不具有合理的商业目的。

《企业所得税法》第47条

企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。

《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第120条   企业所得税法第四十七条所称不具有合理商业目的，是指以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的

      《特别纳税调整实施办法（试行）》

     第二条  办法适用于税务机关对企业的转让定价、预约定价安排、成本分摊协议、受控外国企业、资本弱化以及一般反避税等特别纳税调整事项的管理。

      第八条   一般反避税管理是指税务机关按照所得税法第四十七条的规定，对企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或所得额进行审核评估和调查调整等工作的总称。       

      第九十二条  税务机关可依据所得税法第四十七条及所得税法实施条例第一百二十条的规定对存在以下避税安排的企业，启动一般反避税调查： 

    （一）滥用税收优惠； 

    （二）滥用税收协定； 

    （三）滥用公司组织形式； 

    （四）利用避税港避税； 

    （五）其他不具有合理商业目的的安排。

    第九十七条  一般反避税调查及调整须层报国家税务总局批准。

从上图的条文很清楚的看出，《企业所得税法》对不具有合理商业目的调整作了原则性规定，但是没有具体说明什么是合理商业目的，也没有说明什么是合理方法。在《实施条例》中作了进一步解释，但是没有列举。真正把企业所得税的反避税落到实处，可操作性的文件是《特别纳税调整实施办法（试行）》。其中对《企业所得税法》47条的不具有合理商业目的调整作了具体的规定。但是显然，甲公司转让股权不在列举反避税调查范围内（可能又有税友说，不是还有个“其他”吗，不能往其他里面放吗？要注意：其他不是乱套的，这只是留了个口子，好另外发文件查漏补缺的。否则，全部都往其他装就行了。还要这么多规定干嘛。）

而且，这种情况下启动一般反避税及调整需要税务总局批准，不是想查就查的。

另外，合理商业目的，在企业重组的特殊税务处理也是有明确提出。但这里不属于企业重组。

观点8  自然人股东没有得到好处，筹划没有意义 

 税友：3个自然人股东也没有拿到钱！甲公司的钱是投进了新的乙公司，但是乙公司的钱和股东的钱是两回事。进了公司的钱，股东只要没拿走，就不能缴税。乙公司也没有把资本公积转成资本，如果是转成资本才是变成股东的钱，这也是有纳税环节的。

  解释：如果开始仅是3个自然人股东投资乙公司，乙公司的运作资金11000万显然要由3个人承担，如果正常是从甲公司分红后再投钱到乙公司，肯定要交个人所得税。但是筹划等于是甲公司代3个自然人股东投资了，间接的分了红了。甲公司的钱少了。3个股东获得了乙公司的股权，实际是获得了非现金分配。但是却避开了个人所得税。

而且甲公司投资损失5250万还能在企业所得税前扣除，一举两得。

税友：3个自然人股权以后转让新公司的股权时，还是要交税的，所以并没有节税，只是推迟了。

解释：理论上是这样的。但是现在就要交的税，变成了以后甚至不知道是什么时候才要交的税，这不是筹划吗。如果乙公司亏损了，那以后转让时不值钱了，那个税也就跟着少了，而不是推迟了。而且，只要3个自然人不套现，再需要投资时，应该用这个方法投资，那个税就一直都交不了。

而且，即使以后3个自然人股东交了个税，但是少交的企业所得税呢，能补到吗？

PS：观点不成立

　 画外音：

　在房地产企业中，有一招常用的增资筹划。比如甲房地产公司想买乙公司的一块土地，土地价值 1亿，土地账面成本2000万元，但是直接买的话，税费高。假定乙公司账面净资产2000万元，此时甲对乙增资8000万元，占公司80%的股权。之后，甲公司购买乙公司原股东20%的股权，此时20%的股权交易公允价值为3600万元（18000*20%）。乙公司股东仅需要就增值的1600万元（3600-2000）申报缴纳所得税。

但是，与本文的案例区别在于，案例用的是阳谋，交易是真实的。

而这种土地转让的合同经常是阴阳合同，实际还是擦边球。

总结

      讨论至此，并没有找到这个筹划方案的致命破绽。难道这是税法上的一个漏洞，现在的法规应对不了？需要发布新的避税文件才能破解？

      焦点在于：1、投资环节，8000万的投资成本的计税基础

                     2、转让环节，5250万的投资损失的确认

                     3、2750万的转让收入有没有调整的依据。

      欢迎大家一起留言探讨。要法规依据哦，不但要有理，还有法。

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